ITCMD sobre heranças ou doações no exterior

O ITCMD, imposto sobre transmissão causa mortis e doação, é imposto de competência dos Estados (e do Distrito Federal – DF) que incide sobre a transmissão de bens e direitos por doações ou em decorrência de sucessão, cujas alíquotas, hoje, variam de 4% a 8%, a depender do Estado em que ocorre.

A Constituição Federal de 1988 (“CF/88”) estabelece que será regulada por lei complementar a instituição do ITCMD se “o doador tiver domicílio ou residência no exterior”; ou se “o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior”, situações chamadas, neste artigo, de “heranças e doações no exterior”.

A lei complementar exigida pela Constituição nunca chegou a ser editada. Por este motivo, o Supremo Tribunal Federal (STF) já havia julgado inconstitucionais leis estaduais que pretendiam fazer incidir ITCMD sobre heranças e doações no exterior.

Porém, o texto da Emenda Constitucional nº 132/2023 (“EC 132/2023”), que estabeleceu a reforma tributária, fez expressa previsão de que, enquanto não for instituída a lei complementar que regule a transmissão de bens ou direitos no exterior, o ITCMD competirá:

(i)                       no caso de imóveis e seus respectivos direitos, ao Estado (ou Distrito Federal – DF) em que ele se situe;

(ii)                    se o doador tiver domicílio ou residência no exterior:

a.        no Estado (ou DF) onde for domiciliado o donatário ou

b.       no Estado (ou DF) em que se encontrar o bem, caso o donatário seja domiciliado no exterior; e

(iii)                  na hipótese de herança, o ITCMD competirá

a.        ao Estado (ou DF) e que o de cujus era domiciliado, ou,

b.       na hipótese de ser domiciliado no exterior, onde for domiciliado o sucessor ou legatário.

Ou seja, com a edição da mencionada Emenda, ficou definido qual unidade federativa será competente para cobrar o tributo, dependendo da situação que dará origem ao fato gerador do ITCMD.

A questão que se discute agora, depois de publicada a EC 132/2023, é se ela teria suprido automaticamente a necessidade de edição de lei estadual, permitindo, por si só, que os Estados cobrassem diretamente o tributo.

A jurisprudência do STF já indica, pelo menos em princípio, que a resposta seria no sentido de que os Estados precisariam editar novas leis após a EC 132/2023 instituindo a cobrança do ITCMD sobre heranças no exterior.

De fato, o Estado de São Paulo havia editado lei anterior à EC 132/2023 prevendo a incidência de ITCMD sobre doações ou heranças no exterior. Esta lei foi julgada inconstitucional pelo TJSP, no ano de 2011, e pelo STF, no ano de 2021, inclusive com repercussão geral reconhecida (RE 851108).

Com a edição da EC 132/2023, o Estado de São Paulo passou a defender o entendimento de que seria possível, então, a cobrança de ITCMD sobre doações e heranças no exterior mesmo sem que nova lei estadual fosse editada. Isto porque, no entendimento do Estado de São Paulo, o texto da EC 132/2023 teria tornado novamente válida a disposição da lei estadual paulista que já havia sido declarada inconstitucional.

O Supremo Tribunal Federal (STF), porém, decidiu não ser possível o entendimento do Estado de São Paulo que pretende fazer incidir o ITCMD sobre doações provenientes do exterior que tenham ocorrido depois da edição da EC 132/2023.

No RE 1553620, a 1ª Turma, por unanimidade, negou provimento a recurso apresentado pela Procuradoria do Estado de São Paulo, conforme voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia.

De acordo com a Relatora, o argumento do Estado de São Paulo não pode ser acolhido uma vez que o STF já teria definido que lei estadual prevendo a tributação, pelo ITCMD, sobre doações e heranças no exterior seria ineficaz “em face da ausência de lei complementar federal dispondo sobre o ITCMD quando envolve elemento relevante de conexão com o exterior”.

O Projeto de Lei Complementar 108/2024 (PLP 108/2024), que, além de regulamentar a reforma tributária sobre o consumo (que abrange o IBS e a CBS), traz diversas e relevantes alterações em relação ao ITCMD, foi recentemente aprovado no Senado.

Este PLP dispõe, dentre outras coisas, a respeito da incidência do ITCMD sobre doações e heranças no exterior, inclusive determinando regras relativas à sujeição ativas nestas hipóteses, ou seja, apresentando qual Estado (ou DF) poderá cobrar o imposto em cada hipótese.

No cenário atual, após a publicação da EC 132/2023, e, possivelmente, com a aprovação do PLP 108/2024, é muito provável que os Estados passem a poder cobrar ITCMD sobre doações e heranças no exterior, ainda que seja necessária a edição de lei estadual para tanto.

Ou seja, há grandes chances de que, muito em breve, as heranças e doações no exterior estejam sujeitas à tributação pelo ITCMD, de acordo com as regras estalecidas em lei complementar e na legislação de cada Estado.