TJ/SP: incide ITCMD em caso de distribuição desproporcional de lucros

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) proferiu decisão, em dezembro de 2024, na qual foi discutida a incidência de Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) sobre a distribuição desproporcional de lucros efetuada por uma empresa.

Trataremos deste tema, e seus possíveis desdobramentos, no presente artigo.

O que é a distribuição desproporcional de lucros?

A distribuição desproporcional de lucros ocorre quando uma empresa distribui dividendos de forma desproporcional à participação dos sócios nesta sociedade. Ou seja, se, de forma usual, um determinado sócio com quotas do capital social da empresa recebe seus dividendos na proporção de suas quotas, na distribuição desproporcional não haverá coincidência desta proporção.

O artigo 1.007 do Código Civil estabelece que “salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas”.

Como regra geral, portanto, os sócios devem receber distribuição proporcional de lucros. Para que os dividendos sejam transferidos de forma desproporcional, é preciso que haja expressa previsão no contrato ou estatuto social.

Como os dividendos são, de maneira geral, isentos de tributação (embora esta isenção esteja sendo debatida no legislativo), este tipo de distribuição pode ser questionada pelo Fisco quando é utilizada como meio para ocultar operações distintas que estariam sujeitas à incidência tributária, especialmente se a operação for realizada sem propósito negocial e por mera liberalidade.

Como exemplo, o Fisco estadual poderia questionar uma distribuição desproporcional de lucros quando entender que a operação estaria, na realidade, disfarçando uma doação, transação sujeita à tributação, pelo ITCMD, à alíquota de 4%.

O que foi discutido pelo TJ/SP?

Em acórdão publicado em fevereiro de 2025, nos autos da Apelação Cível nº. 1089011-58.2023.8.26.0053, o TJ/SP analisou situação em que o Fisco estadual questionou distribuição desproporcional de lucros em uma empresa familiar, na qual os genitores possuíam 98% das quotas da empresa, e os filhos possuíam 2%. A distribuição dos lucros foi feita na proporção de 10% para os genitores e 90% para os filhos, de forma bastante desproporcional, portanto.

O Fisco do Estado de São Paulo glosou a operação, pois entendia ter havido uma doação dos valores, dos pais para os filhos, disfarçada de distribuição de dividendos. Neste sentido, procedeu à cobrança do ITCMD sobre o total distribuído, acrescido de multa.

O centro da discussão encontrava-se em saber se teria havido, ou não, nos termos do voto do Ministro relator, “doação travestida de distribuição desproporcional de dividendos por sociedade limitada”.

No caso, o relator entendeu que ficou caracterizada a liberalidade na distribuição desproporcional dos lucros por dois principais fatores: (i) a distribuição teria ocorrido por mera liberalidade, e (ii) não teria havido comprovação da razão negocial para a distribuição desproporcional dos lucros.

Ao final, o TJ/SP entendeu que a exigência do Fisco estaria correta, pois não teria sido comprovada, pelos contribuintes autuados, nenhuma justificativa negocial para a distribuição dos valores, operação realizada por mera liberalidade.

Conclusão

A distribuição desproporcional de lucros é instrumento válido e previsto na legislação brasileira. Para evitar questionamentos por parte do Fisco, é importante que este tipo de distribuição tenha sido pautado em justificativa comprovada, não sendo mera liberalidade. Há, neste sentido, diversos arranjos negociais e societários que poderiam justificar esta distribuição.